作者：本站编辑 泉源：中国纪检监察报 宣布日期：2019-09-26 浏览次数：

【典范案例】

万某，某国有企业（以下简称“A公司”）条约聘用制营业员，2010年5月被派到该公司的江苏效劳办事情，代表A公司与江苏某股份有限公司（以下简称“B公司”）对接事情。2014年5月至2019年1月时代，万某因贪恋网络赌博欠下大宗赌债无法送还，遂使用担当A公司销售营业员认真收款核账的职务之便，使用B公司开出银行承兑汇票“不背书”和A、B两个公司之间恒久差池账的治理误差，分多次从收取的货款中挪用票面金额总计1400余万元的银行承兑汇票，私下通过其朋侪资助贴现后用于网络赌博。阻止2019年1月17日，万某投案，对挪用的1400余万元资金分文未还。

【不同意见】

A公司在2008年3月至2017年11月时代为国有资源占96.97%，民营资源占3.03%的国有控股企业，从2017年11月至今转为国有独资企业。万某自2008年3月最先在A公司担当条约聘用制营业员，2013年8月与A公司签署无牢靠限期劳动条约，担当该公司营业员，劳动条约中写明万某的事情岗位为“治理”岗位。岗位说明书中载明万某的事情职责包括认真治理用户条约或订单的签署，产品发送和收款核账，确保按制订妄想回款等。此案的争议焦点在于，万某作为A公司条约聘用制营业员，其是否属于国家事情职员？

第一种看法以为：A公司向万某出具了委托授权书，万某的事情职责包括条约签署、产品发送和收款核账等，具有治理职责内容，属于2003年最高人民法院《全王法院审理经济犯法案件事情座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中第一条划定的从事公务。劳动条约书标明万某的事情岗位为“治理”岗位，属于2018年中央纪委国家监委印发的《国家监察委员会统领划定（试行）》（以下简称《统领划定》）第四条划定的“国有企业治理职员”，万某是国家事情职员，其组成挪用公款罪。

第二种看法以为：万某在事情中虽具有一定的治理职权，但不属于《纪要》中第一条划定的“从事公务”；劳动条约书标明万某的事情岗位为“治理”岗位，但与《统领划定》中明确的“国有企业治理职员”保存较大的区别。万某没有经由A公司委派及相关批准或研究决议程序，对其不可以“国家事情职员”论，因此万某不是国家事情职员，其组成挪用资金罪。

【评析意见】

笔者赞许第二种看法，理由有三。

（一）万某所从事事情不切合国有公司中从事公务的划定

刑法第九十三条划定，本法所称国家事情职员，是指国家机关中从事公务的职员。国有公司、企业、事业单位、人民整体中从事公务的职员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会整体从事公务的职员，以及其他遵照执法从事公务的职员，以国家事情职员论。

《纪要》第一条第（四）项划定：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、事业单位、人民整体等推行组织、向导、监视、治理等职责。公务主要体现为与职权相联系的公共事务以及监视、治理国有工业的职务运动。如国家机关事情职员依法推行职责，国有公司的董事、司理、监事、会计、出纳职员等治理、监视国有工业等运动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务运动、手艺效劳事情，如售货员、售票员等所从事的事情，一样平常不以为是公务。

万某作为A公司条约聘用制营业员，不具有《纪要》中明确的国有公司的董事、司理、监事、会计、出纳职员等治理职员或要害岗位职员身份。虽然万某在事情中具有一定的治理职权，但其职权职责内容主要是凭证A公司销售部的安排，认真联系产品发送并向B公司收款核账，其职权职责内容更多地体现为程序性和效劳性，所体现出来的“治理”“监视”国有工业的属性较弱，类似于《纪要》中明确的一样平常不以为是从事公务行为的售货员、售票员，因此不可认定万某系从事公务。

（二）对万某不可“以国家事情职员论”

凭证刑法第九十三条的划定，国有公司中两种情形下可以以国家事情职员论，一是经委派后从事公务，二是其他遵照执法从事公务。依据《纪要》第一条第（二）项的划定，国有公司中要建设有用的委派，需要同时具备三个条件，第一是具有任命、指派、提名、批准等形式；第二是被委派人接受委派；第三，代表国有公司在非国有公司中从事组织、向导、监视、治理等事情。现有证据证实，万某到B公司对接事情是经由A公司销售部的口头安排派遣已往的，A公司内部没有任何委派的研究程序和相关书面文件，不具有委派的“形式”；万某的事情内容多为程序性和效劳性，不具有从事组织、向导、监视、治理国有资产等实质性的事情内容，因此对万某不可认定为依法委派。并且，2001年5月最高人民法院向重庆市高级人民法院批复《关于在国有资源控股、参股的股份有限公司中从事治理事情的职员使用职务便当不法占有本公司财物怎样治罪问题的批复》中明确指出：“在国有资源控股、参股的股份有限公司中从事治理事情的职员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家事情职员。”综上，对万某不可“以国家事情职员论”。

（三）万某不属于“国有企业治理职员”

第一种看法以为，A公司与万某之间签署的《劳动条约书》中标明万某的事情岗位为“治理”岗位，因此其属于《统领划定》第四条划定的“国有企业治理职员”。笔者以为，认定国有企业治理职员，不但要看形式要件，更主要的是实质要件。依据《统领划定》第四条第（三）项的划定，认定国有企业治理职员需要同时具备两个实质要件，一是由党组织或者国家机关、国有公司等提名、推荐、任命、批准等；二是需要从事向导、组织、治理、监视等运动。在万某完全不具备这两个条件的情形下，第一种看法仅依据条约上“治理”岗位的形式就认定其为国有企业治理职员，忽略了问题的实质，有失偏颇。

综上所述，万某作为A公司的条约聘用制营业员，其到江苏效劳办事情不可认定为“委派”，万某也不属于其他遵照执法从事公务的职员领域，万某的事情内容多为程序性和效劳性，不具有监视、治理国有资产的实质性事情内容，不可认定其为国家事情职员或以国家事情职员论。对万某挪用1400余万元用于网络赌博的行为，人民法院一审以挪用资金罪判处其有期徒刑9年6个月。

（王义德 作者单位：重庆市南岸区纪委监委案件审理室）